Статьи

«Черные лебеди» реформы госзакупок  17.05.2018 15:25

Пластинина Елена, зав.кафедры ГМУ Академии Пастухова

Виталий Абрамов, генеральный директор

 специализированной организации «Стройком-97»

Образ черных лебедей, ставший термином, ввел в оборот неординарный американский экономист, философ и трейдер Нассим Талеб. Означают «черные лебеди» явления, влияние которых на ситуацию колоссально, и любые экономические теории разрушаются под влиянием этих событий.

Знание о существовании «черных лебедей», т. е. рисков и возможностей, далеко выходящих за пределы экспертного прогноза, вполне в состоянии уменьшить их негативное влияние.  В настоящей статье авторы сделали попытку «предвидеть» возможные негативные последствия отдельных правовых новелл и конструкции законодательства о контрактной системе.

 Первым «лебедем»  является формулировка новой редакции статьи 44, в соответствии с которой заказчик обязан установить требование к обеспечению заявок на участие в конкурсах и аукционах при условии, что начальная (максимальная) цена контракта превышает пять миллионов рублей, если Правительством Российской Федерации не установлено иное.

Во-первых, не вполне понятно сохраняется ли право заказчика установить обеспечение при меньшем размере начальной максимальной цены, во- вторых, открытым остался вопрос с правом заказчика устанавливать обеспечение заявки в отдельных случаях проведения запроса предложений. Вероятно, в последнем случае предельный размер начальной максимальной цены не распространяется на запрос предложений. В случае, если правоприменительная практика пойдет по пути толкования нормы по принципу «все что не разрешено, то запрещено», как часто случается с процедурным законодательством, то массово «взлетят лебеди» в лице неблагонадежных участников закупочных процедур, которые будут подавать заявки без намерения исполнять контракты, демпинговать и требовать «отступные» с добросовестных участников торгов.

Вторым «лебедем» новой редакции закона является содержание п.1и п.2 ч.4 ст.54.4:

Первая часть заявки на участие в открытом конкурсе в электронной форме должна содержать:

1) согласие участника открытого конкурса в электронной форме на поставку товара, выполнение работы или оказание услуги на условиях, предусмотренных конкурсной документацией и не подлежащих изменению по результатам проведения открытого конкурса в электронной форме (такое согласие дается с применением программно-аппаратных средств электронной площадки);

2) предложение участника открытого конкурса в электронной форме о качественных, функциональных и об экологических характеристиках объекта закупки при установлении в конкурсной документации критерия, предусмотренного пунктом 3 части 1 статьи 32 настоящего Федерального закона. При этом отсутствие указанного предложения не является основанием для принятия решения об отказе участнику закупки в допуске к участию в открытом конкурсе в электронной форме.

Таким образом, техническое предложение о продукции участнику необходимо представить только в том случае, если заказчик установил критерий качественные, функциональные характеристики. При этом, подтверждением соответствия требованиям продукции техническому заданию будет являться, по сути, «галочка», поставленная участником при помощи функционально-технологических средств площадки. Описание конкретных характеристик в составе заявки законодатель предусмотрел только для товара, который закупается или используется при выполнении работ или оказании услуг, являющихся предметом контракта. Данное действие, по мнению авторов, не будет являться надлежащей защитой заказчика от поставки некачественной продукции. На сегодняшний день, когда в практике применяется форма с описанием качественных и функциональных характеристик продукции, заказчики зачастую отклоняют заявки участников за несоответствие предлагаемой продукции требованиям технического задания.  В новой концепции закона заказчик сможет выявить фактические несоответствия продукции только на этапе исполнения контракта, что приведет к серьезных организационным, финансовым и временным издержкам.

Третьим «лебедем» является возможность отзыва заявки участником электронного конкурса до момента окончания подачи заявок.

Скрытая угроза такой возможности состоит в возможности сговора участников, подавших заявки и неэффективности конкурсной процедуры для заказчика. Многие коммерческие заказчики, столкнувшись с подобными скоординированными действиями участников в настоящий момент запрещают возможность отзыва заявок после подачи, предусмотрев только возможность изменить заявку участника.

Четвертым «лебедем» является содержание ст.54.3 новой редакции закона, а именно  указание на то, что конкурсная документация должна содержать информацию о валюте, используемой для формирования цены контракта и расчетов с поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В реальности, заказчик при осуществлении закупок в рамках законодательства о контрактной системе может использовать единственную возможную валюту - рубли. Это обусловлено спецификой документов о планировании закупочной деятельности (Постановление Правительства РФ от 05.06.2015 N 552, Постановление Правительства РФ от 05.06.2015 N 554) в соответствии с которыми начальная максимальная цена контракта может быть установлена только в рублях.

Пятым «лебедем» новой редакции закона является возможность определить нескольких победителей по результатам одного открытого конкурса. В соответствии со ст.54.7 конкурсной документацией  может быть предусмотрено право заказчика заключить контракты с несколькими участниками открытого конкурса в электронной форме. При этом число заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме, которым присвоен первый номер, не должно превышать количество таких контрактов, указанное в конкурсной документации.

Действительно, законодатель предусмотрел возможность заключения так называемых, зонтичных закупок, когда по результатам одной процедуры выбирается несколько победителей. Основной риск данной нормы связан с тем, что порядок оценки заявок, утвержденный Постановлением Правительства РФ от 28.11.2013 N 1085 не прописывает порядок оценки заявок, при котором может получиться несколько первых мест. Кроме того, может возникнуть ситуация, при которой заказчик заявит о возможности выбора трех победителей и заключения трех контрактов, а получит 6 заявок с одинаковыми условиями и одинаковым рейтингом по результатам оценки. Разумеется, можно предусмотреть возможность выбора победителей по хронологии поступления заявок, но этот факт, как и детали оценки заявок необходимо подробно прописать в конкурсной документации.

Шестым «лебедем» электронизации контрактной системы является, как это ни странно, переторжка. В соответствии со ст.54.6 закона в ходе подачи окончательных предложений о цене контракта участник открытого конкурса в электронной форме вправе подать предложение о цене контракта, которое предусматривает снижение цены контракта, предложенной таким участником первоначально.

Практика осуществления переторжки пришла в контрактную систему из коммерческих закупок. Данный инструмент показал себя исключительно эффективным при его разумном использовании. Так, например, в большинстве случаев при закупках коммерческих заказчиков участники закупки до последнего не знают - произойдет переторжка или нет. Кроме того, максимальное снижение на переторжке дает фактический победитель, поскольку он, как никто другой, боится потерять контракт. В рассматриваемом нами случае все участники закупки имеют право принять участие в переторжке и знают о ней заранее. Данный факт неминуемо приведет к намеренному завышению первоначальных цен в заявках участников.

Седьмой «лебедь» электронных закупок «взлетает» в ч.7 ст. 54.6 в соответствии с которой в течение одного часа с момента завершения подачи окончательных предложений о цене контракта оператор электронной площадки формирует протокол подачи окончательных предложений.

Это означает, что окончательный ранжир заявок  производит, по сути, оператор.  О том, кто является победителем электронного конкурса, заказчик узнает последним. Это может привести к появлению новых схем, типа «таран», а также непредсказуемости результата закупки для заказчика. Это в большей степени психологический момент, поскольку заказчики привыкли считать конкуры самой «управляемой» закупкой.  Кроме того, не исключены возможности технических сбоев на площадке и некорректного поведения операторов площадок при подведении итогов.

Восьмой «лебедь» является долгожителем законодательства о контрактной системе и связан он с обеспечением исполнения контракта участника при демпинге. В соответствии со статьей 83.2 в случае, если при проведении открытого конкурса в электронной форме, конкурса с ограниченным участием в электронной форме, двухэтапного конкурса в электронной форме или электронного аукциона цена контракта снижена на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта, победитель соответствующей электронной процедуры одновременно предоставляет обеспечение исполнения контракта в соответствии с частью 1 статьи 37 закона, обеспечение исполнения контракта ИЛИ информацию, предусмотренную частью 2 статьи 37 закона, а также обоснование цены контракта...

Таким образом, проблема, которая встала во весь рост при применении действующей редакции закона о контрактной системе плавно перетекла в электронные контракты. Из буквального толкования нормы следует, что информация о добросовестности, предоставленная участником, заменяет собой и повышенное обеспечение контракта и обычное, предоставляемое участником независимо от наличия или отсутствия демпинга с его стороны.

Последний, девятый «лебедь» связан с нормами об отчете об исполнении контракта.

В соответствии с новой редакцией ч.9 ст.94 результаты отдельного этапа исполнения контракта в случае, если предметом контракта является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, по сохранению объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации или цена контракта превышает один миллиард рублей, информация о поставленном товаре, выполненной работе или об оказанной услуге отражаются заказчиком в отчете, размещаемом в единой информационной системе.

Многие комментаторы закона радостно заявили, что отчет об исполнении контракта отменен для большинства случаев закупок. Но так ли это на самом деле? В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 28.11.2013 N 1093 «О порядке подготовки и размещения в единой информационной системе в сфере закупок отчета об исполнении государственного (муниципального) контракта и (или) о результатах отдельного этапа его исполнения» понятия «отчет об исполнении контракта» и «отчет по этапу» разделены. При этом, ч.ст.94 указывает на необходимость отчета по этапу только в случаях строительства, реконструкции, капитального ремонта и миллиардных контрактах. В действующей правоприменительной практике таким этапом является факт оплаты, при этом отчет об исполнении контракта нарастающим итогом формируется после подписания приемо-сдаточной документации. Из буквального прочтения комментируемой нормы можно сделать вывод о том, что указанный отчет как был, так и остался обязательным по большинству предусмотренных законом контрактов.

Авторы искренне надеются, что указанный обзор заставит задуматься не только  работающих специалистов, но также авторов неоднозначных законодательных норм и контролеров. Как на самом деле будут применятся комментируемые положения, и «настолько ли страшен зверь» покажет время. Проинформирован-значит вооружен!